Novità normative nel “Correttivo” (D.Lgs. n.56 del 19 aprile 2017) del Codice dei contratti pubblici  (D.Lgs. n.50 del 18 aprile 2016) - PARTE PRIMA

(Per la SECONDA PARTE consultare la pagina Ulteriori modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici)

1. Modifica del titolo – “rubrica” – della normativa.

Con il “Correttivo” il D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 è denominato “Codice dei contratti pubblici”.

2. Contratti sotto-soglia - Affidamenti diretti

Il “Correttivo” riconosce che la procedura per l’affidamento diretto prenda avvio con la determina a contrarre (ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola Stazione appaltante) che contenga, in modo semplificato:

- l'oggetto dell'affidamento

- l'importo

- il fornitore

- le ragioni della scelta del fornitore

- il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti (art. 32).

Prima della modifica apportata dall’art. 22 del D.Lgs. n. 56 del 2017 all’art. 32, D.Lgs. n. 50 del 2016, l’ANAC (Linee guida n. 4 approvate con determinazione 26 ottobre 2016, n. 1097) aveva affermato che la determina dovesse contenere almeno:

- l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare;

- le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare;

- l’importo massimo stimato dell’affidamento;

- la relativa copertura contabile;

- la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni (in particolare dei presupposti che ammettono l’affidamento diretto);

- i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;

- le principali condizioni contrattuali.

Inoltre la modifica dell’art. 32, D.Lgs. n. 50 del 2016 da parte dell’art. 22, D.Lgs. n. 56 del 2017, sembra ammettere che la determina a contrarre individui senz’altro il fornitore: è pertanto dubbio che, sul punto,  sia ancora da applicare rigidamente quanto affermato dall’ANAC con le Linee guida n. 4 del 2016.

Il D.Lgs. n. 56 del 2017 ha inoltre precisato (art. 53, di modifica dell’art. 93 del codice) che nei casi di affidamento diretto (casi di cui all'articolo 36, comma 2, lettera a)), è facoltà della Stazione appaltante non richiedere la garanzia per la procedura di selezione.

Con tale novella sembra ristretta alle ipotesi di affidamento diretto l’esclusione tout court della garanzia.

3. Contratti sotto-soglia – Procedure negoziate

Nelle procedure negoziate (contratti sotto-soglia) aumenta il numero delle imprese da invitare. Ed infatti l'affidamento (nuovi testi degli artt. 4 e 36) deve ora avvenire con l’individuazione di almeno:

- cinque operatori economici

- dieci operatori economici per i lavori

- quindici operatori economici per i lavori oltre la soglia di cui all’art. 36, lett. c).

4. Garanzie (art. 93 del Codice)

Le norme del D.Lgs. n. 50 del 2016 non indicano espressamente quali siano le garanzie richieste all’offerente e all'affidatario del contratto. In effetti gli artt. 35 e 36 escludevano dal campo di applicazione del Codice, e, quindi, anche dalle norme del Codice che tali garanzie prevedono, gli affidamenti "sotto-soglia". Senonché dopo la modifica dell’art. 35 apportata dal D.Lgs. n. 56 del 2017 le "soglie" non valgono più, tanto per escludere l’applicazione del codice medesimo quanto "ai fini dell’applicazione" dello stesso. Vedi la Scheda "Garanzie, cauzioni e polizze assicurative”.

Oggetto della garanzia - La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto anche per ogni fatto riconducibile all'adozione di informazione antimafia interdittiva - vedi artt.   84 e 91 del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 - (così il nuovo testo dell’art. 93, comma 6).

Forma - E’ ora esplicitamente previsto che la garanzia può essere prestata anche con bonifico o con assegni circolari. Le garanzie fideiussorie devono essere conformi a schemi-tipo.

5. Modifiche  alle riduzioni dell’importo delle garanzie

-  Microimprese, piccole e medie imprese e raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese: si applica la riduzione del 50 per cento.

- Lavori, servizi o forniture: si precisa che la riduzione per il rispetto delle norme UNI EN ISO 14064-1 o UNI ISO/TS 14067  (15 per cento) è  cumulabile con altre riduzioni.

- Servizi o forniture – anche in caso di  rating di impresa  l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento.

- Calcolo delle riduzioni in caso di cumulo: si prevede che in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull'importo che risulta dalla riduzione precedente (nuovo testo dell’art. 93).

Microimprese, piccole e medie imprese (esclusione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva): l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese (nuovo testo dell’art. 93).

6. Incarichi di progettazione e direzione dei lavori - Diritti del professionista

Nuove disposizioni emanate dal c.d. Correttivo vietano alle Stazioni appaltanti di:

- subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata;

- prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali.

L’art. 24 del codice dei contratti pubblici, come modificato dall’art. 14, D.Lgs. n. 56 del 2017, stabilisce che nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario della progettazione sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi. Al riguardo lo stesso art. 24 fa un riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni, articoli che tuttavia non esistono. E’ possibile che la disposizione di legge intendesse riferirsi ai pp. 9 e 10 dell’allegato alla predetta legge che  stabiliscono che il professionista ha diritto:

- di chiedere le somme che ritiene necessarie in relazione all'ammontare

- al pagamento di acconti fino alla concorrenza del cumulo delle spese e del 90 per cento degli onorari spettantigli, secondo la tariffa professionale, per la parte di lavoro professionale già eseguita.

- nel caso di giudizi arbitrali o peritali, al deposito integrale anticipato delle presunte spese e competenze

- alla corresponsione dell'onorario relativo al lavoro nel caso di sospensione per qualsiasi motivo dell'incarico, nonché al risarcimento degli eventuali maggiori danni, quando la sospensione non sia dovuta a cause dipendenti dal professionista stesso.

Il pagamento a saldo deve farsi non oltre i sessanta giorni dalla consegna della stessa.

7. Pagamenti

I pagamenti sono disposti nel termine indicato dal contratto.

L’art. 113-bis stabilisce, riferendosi tuttavia esplicitamente ai soli “lavori”, che il termine per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto non può superare i quarantacinque giorni decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento.

Pagamenti all’esito della verifica di conformità

All'esito positivo della verifica di conformità il responsabile unico del procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore nei termini seguenti (combinato disposto dell’articolo 4, commi 2, 3, 4 e 5 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, e dell’art. 113-bis del Codice):

- trenta giorni (elevabili fino a sessanta dal contratto se il debitore è una pubblica amministrazione, purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche) dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente. Si noti al riguardo che è nulla la clausola avente ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura (art. 7, D.Lgs. cit.)

- trenta giorni (elevabili fino a sessanta dal contratto se il debitore è una pubblica amministrazione, purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche) dalla data dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.

I termini di cui sopra sono comunque fissati in sessanta giorni per le imprese pubbliche soggette al decreto legislativo 11 novembre 2003, n. 333 e per gli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che siano stati debitamente riconosciuti a tale fine (art. 113-bis, in combinato disposto con il suddetto art. 4).

Termini e condizioni per agire coattivamente per il pagamento di debiti della P.A.

L’azione di riscossione di crediti verso la P.A. e gli enti pubblici non economici è (tra l’altro) condizionata:

- dalla impignorabilità di una serie di Fondi, somme, beni

- dal fatto che le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici hanno centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo per completare le procedure per l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l'obbligo di pagamento di somme di danaro, e che prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto (art. 14, D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30);

- dalla circostanza che l'ordinanza che dispone l'assegnazione dei crediti in pagamento perde efficacia se il creditore procedente, entro il termine di un anno dalla data in cui è stata emessa, non provvede all'esazione delle somme assegnate;

- dal fatto che il dirigente responsabile della spesa, in assenza di disponibilità finanziarie nel pertinente capitolo, dispone il pagamento mediante emissione di uno speciale ordine di pagamento rivolto all'istituto tesoriere, da regolare in conto sospeso, in attesa della reintegrazione del relativo capitolo.

8. Criteri di selezione dell’offerta

Criterio del  minor prezzo

- appalti di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

- appalti di servizi e forniture di importo fino a 40.000 euro

- appalti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia per l’applicazione delle procedure ordinarie di selezione previste dal D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. art. 35, D.Lgs. cit.) caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (art. 95, comma 4).

Il nuovo testo dell’art. 95 inoltre vieta che, quando si aggiudica la gara al minor prezzo, possa attribuirsi un punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Il nuovo testo dell’art. 95 stabilisce che la Stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici e che, a tal fine, sia stabilito un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.

9. Subappalti

Condizioni e oneri verso la Stazione appaltante

Il nuovo testo dell’art. 105 prevede che, all’atto dell’offerta, vadano indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

I subappaltatori:

- non devono essere in alcuna delle situazioni  nelle quali gli operatori economici sono esclusi dalla facoltà di partecipare a procedure di selezione o a stipulare contratti con la P.A. (combinato disposto artt. 80 e 105) – vedi opera E-Docta [Enciclopedia interattiva in materia di Edilizia, Urbanistica, Contratti pubblici, Ambiente e Sicurezza] - Scheda Motivi di esclusione di ordine generale:

- non devono aver partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;

- devono essere qualificati nella relativa categoria.

Per le gare di importo pari o superiore alle soglia cd. “comunitaria” (soglia di cui all'articolo 35) - vedi opera E-Docta [Enciclopedia interattiva in materia di Edilizia, Urbanistica, Contratti pubblici, Ambiente e Sicurezza] - Scheda “Soglie e definizioni per l’individuazione del regime applicabile” -  relativi a comuni appalti di lavori, servizi e forniture è obbligatorio indicare già in sede di offerte una terna di subappaltatori.

Per gli appalti sotto la soglia suddetta, nel bando o nell'avviso di gara, la Stazione appaltante prevede invece:

- le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione  prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori;

- l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti.

L’indicazione della terna di subappaltatori è obbligatoria in sede di presentazione dell’offerta anche, indipendentemente dall'importo a base di gara, per appalti che riguardano le seguenti attività:

a)  trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;

b)  trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;

c)  estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

d)  confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;

e)  noli a freddo di macchinari;

f)  fornitura di ferro lavorato;

g)  noli a caldo;

h)  autotrasporti per conto di terzi;

i)  guardiania dei cantieri  (si tratta di attività considerate ex lege come attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa ai sensi del  comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190) – vedi  art. 105.

10. Soccorso istruttorio

Il “correttivo “del Codice dei contratti pubblici ha modificato il concetto di irregolarità dell’offerta.

L’art. 59 del Codice dei contratti pubblici, in particolare, nel suo nuovo testo,  definisce irregolari le offerte che:

a)  non rispettano i documenti di gara;

b)  sono state ricevute in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell'invito con cui si indice la gara;

c) l'Amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse.

Le irregolarità essenziali comportano:

- l’obbligo della Stazione appaltante di assegnare al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere;

- nel caso di inutile decorso del termine di cui sopra, l’esclusione del concorrente dalla gara;

- la facoltà del concorrente, pena l’esclusione dalla gara, di avvalersi della possibilità della regolarizzazione evitando con ciò l’esclusione dalla gara. Il c.d. "Correttivo", al riguardo, ha soppresso la sanzione amministrativa che per fatti anteriori alla sua entrata in vigore va invece irrogata (art. 83).

Infatti prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 56 del 2017 (20 maggio 2017) chi avesse regolarizzato lacune essenziali della documentazione da presentare era soggetto a una sanzione pecuniaria.

Per quanto riguarda le modalità definite “non sanabili” costituiscono in ogni caso, per legge, irregolarità essenziali non sanabili, le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (art. 83). Non è esplicitamente previsto - ma paiono non sanabili - anche irregolarità che dovessero irrimediabilmente pregiudicare la segretezza dell‘offerta e la par condicio dei concorrenti. L’art. 59 (dopo la modifica ad esso apportata dall’art. 38, D.Lgs. n. 56 del 2017) considera “inammissibili” le offerte:

- in relazione alle quali la Commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi;

- che non hanno la qualificazione necessaria;

- il cui prezzo supera l'importo posto dall'Amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto.

Schema delle differenze tra la disciplina anteriore e posteriore alla Riforma 2016 (D.Lgs. n. 50/2016) – Tratto dall’opera E-Docta -

Disciplina anteriore alla Riforma 2016	Disciplina posteriore alla Riforma 2016	Disciplina posteriore alla Riforma  (“Correttivo”) del 2017
Sanzione massima per irregolarità essenziale pari ad euro 50.000	Sanzione massima per irregolarità essenziale pari ad euro 5.000	Sanzione abolita(*)
Diversità nella nozione di irregolarità essenziale e non	Diversità nella nozione di irregolarità essenziale e non	Modifica il concetto di irregolarità e di inammissibilità dell’offerta
Diversità nella nozione di irregolarità sanabili e non	Diversità nella nozione di irregolarità sanabili e non	Ripete il quadro giuridico della Riforma del 2016 irregolarità sanabili e non
Le irregolarità non essenziali non necessitano di invito e regolarizzare	Anche le irregolarità non essenziali necessitano di invito e regolarizzare	Anche le irregolarità non essenziali necessitano di invito e regolarizzare
La sanzione si paga anche se il concorrente non procede a regolarizzazione	La sanzione non si paga se il concorrente non regolarizza	Il testo non prevede più sanzioni
	Ancorché la tesi sia dubbia, sussistono elementi per ritenere che anche l’irregolarità formale, una volta lasciata non regolarizzata, possa determinare l’esclusione	Ancorché la tesi sia dubbia, sussistono elementi per ritenere che anche l’irregolarità formale, una volta lasciata non regolarizzata, possa determinare l’esclusione

(*) Per le irregolarità commesse prima dell’entrata in vigore della Riforma (Correttivo”) del 2017  - 20 maggio 2017 – la sanzione è applicabile.

11. Programmazione, progettazione, verifica dell’interesse archeologico

Gli artt. 23 e ss. come modificati dal “correttivo” prevedono

a) quanto al Progetto di fattibilità tecnica ed economica che esso contenga anche: a) indagini idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche; b) valutazioni ovvero eventuali diagnosi energetiche dell'opera in progetto, con riferimento al contenimento dei consumi energetici e alle eventuali misure per la produzione e il recupero di energia anche con riferimento all'impatto sul piano economico-finanziario dell'opera;

b) sempre quanto al Progetto suddetto la possibilità che la sua elaborazione si articoli in due fasi:

- una prima fase dedicata ad individuare ed analizzare le possibili soluzioni progettuali alternative, ove esistenti e a redige il documento di fattibilità delle alternative progettuali;

- una  seconda fase di elaborazione del progetto.

Quanto alla fase definitiva della progettazione e in particolare alla stima dei costi il nuovo testo dell’art. 23 stabilisce che nei contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari aggiornati annualmente

dalle Regioni

In mancanza, entro i successivi trenta giorni, dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sentite le Regioni interessate.

Tali prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell'anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data.

Nei contratti di lavori e servizi la Stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel comma 16 dell’art. 23. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso.

Fino alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale sui  contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali (decreto  di cui all'articolo 23, comma 3), continuano ad applicarsi le disposizioni dettate, in materia, dalla parte II, titolo II, capo I,  nonché dagli allegati o dalle parti di allegati ivi richiamate  del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 – art. 216, c. 4.

12. Appalti da mettere a gara – Appalti integrati

Non è vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori nei casi di:

- affidamento a contraente generale;

- finanza di progetto;

- affidamento in concessione;

- partenariato pubblico privato;

- contratto di disponibilità

- locazione finanziaria

- opere di urbanizzazione a scomputo (art. 59).

In questi casi la determina a contrarre:

- motiva le ragioni del ricorso all’appalto integrato

-  secondo l'interpretazione che pare più plausibile (essendo la normativa equivoca a riguardo) deve chiariire in modo puntuale: a) la rilevanza dei presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto; b) l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori e progettazione.

Le Stazioni appaltanti possono inoltre motivatamente ricorrere all'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'Amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori (art. 59).

13. Appalti di manutenzione ordinaria – Gara su progetto definitivo e/o su progetto semplificato

Per manutenzione ordinaria si intendono le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità  - art. 3, lett. oo-quinquies - (cfr. art. 23).

E’ previsto (art. 23, comma 3-bis) un decreto ministeriale che:

- disciplini la progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino ad un importo di 2.500.000 euro

- individui  modalità e criteri di semplificazione degli interventi.

Fino ad allora i contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal D.Lgs. n. 50, sulla base di un progetto definitivo.

Attività di verifica nel caso di appalti integrati

Nei casi di contratti aventi ad oggetto la progettazione e l'esecuzione dei lavori, il progetto esecutivo ed eventualmente il progetto definitivo presentati dall'affidatario sono soggetti, prima dell'approvazione di ciascun livello di progettazione, all'attività di verifica. La verifica della progettazione esecutiva redatta dall'aggiudicatario ha luogo prima dell'inizio dei lavori.

14. Estensione della durata delle autorizzazioni di opere relative ad appalti annullati/revocati

Il nuovo testo dell’art. 27 ammette che nei casi di appalti conseguenti al ritiro, alla revoca o all'annullamento di un precedente appalto, basati su progetti per i quali risultino scaduti i pareri, le autorizzazioni e le intese acquisiti - purchè non siano intervenute variazioni nel progetto e in materia di regolamentazione ambientale, paesaggistica e antisismica né in materia di disciplina urbanistica -  restino confermati i citati predetti pareri, le autorizzazioni e le intese già resi dalle diverse Amministrazioni.

L'assenza delle variazioni deve essere oggetto di specifica valutazione e attestazione da parte del RUP.

La conferma dell’efficacia è ammessa per un periodo comunque non superiore a cinque anni.

Restano escluse le ipotesi in cui il ritiro, la revoca o l'annullamento del precedente appalto siano dipesi da vizi o circostanze comunque inerenti i pareri, le autorizzazioni o le intese di cui sopra (art. 27).

15. Opere a scomputo

Gli artt. 35 e 36, come modificati dal D.Lgs. n. 56 del 2017, prevedono ora,  per i lavori “sotto soglia”, quanto segue:

- lavori pubblici relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per importi inferiori (vedi art. 35) a quelli oltre i quali corre l’obbligo di espletare una procedura di selezione (gara) pubblica – vedi opera E-Docta [Enciclopedia interattiva in materia di Edilizia, Urbanistica, Contratti pubblici, Ambiente e Sicurezza] - scheda “Soglie e definizioni per l’individuazione del regime applicabile” - : si applicano le previsioni sull’affidamento diretto e le procedure negoziate – art. 36;

- opere di urbanizzazione primaria d’importo inferiore alla soglia predetta, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio: non trovano applicazione le norme sull’affidamento dei contratti pubblici (combinato disposto degli artt. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016 e 16, comma 2-bis, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).

16. Commissione giudicatrice

Il Correttivo (nuovo testo dell’art. 77 del Codice dei contratti pubblici) ha sensibilmente modificato le disposizioni sulla composizione della Commissione.

E’ ora previsto che la Stazione appaltante può nominare alcuni componenti interni, nel rispetto del principio di rotazione in caso di:

- affidamento di contratti di forniture e servizi d’importo inferiore alle soglie c.d. comunitarie (vedi art. 35);

- affidamento di contratti di lavori d’importo inferiore ad euro 1.000.000 (vedi art. 77).

Anche in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo, possono selezionarsi componenti delle Commissioni giudicatrici tra gli esperti interni alla Stazione appaltante (art. 77).

Tuttavia il presidente non può essere interno alla Stazione appaltante e l’eventuale nomina del RUP a membro della Commissione è valutata con riferimento alla singola procedura (art. 77).

Accettazione dell’incarico - Controlli della Stazione appaltante

Il nuovo testo dell’art. 77 prevede che le Stazioni appaltanti, prima del conferimento dell'incarico di presidente o componente della Commissione giudicatrice, accertano l'insussistenza di cause ostative alla nomina a componente della Commissione giudicatrice (la disposizione che prevede questi controlli si riferisce ai requisiti dei componenti la Commissione e non fa cenno al segretario della stessa).

17. Il cd. “correttivo” e la sue novità in materia di penali

Le penali non disciplinate, bensì solo “contemplate” nella originaria versione del Codice degli appalti del 2016, sono ora “regolate” dall’art. 113-bis  inserito dall’art.  77 del D.Lgs. n.  56 del 2017: i contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto.

Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate:

- in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo;

- non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

18. Contenuto del bando e degli inviti – Clausole

Appalti integrati

Se l'appalto di lavori ha ad oggetto, nei casi in cui è consentito, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori è consigliabile chiarire (pur non essendo la normativa chiarissima sul punto), in modo puntuale, nella determina a contrarre, la rilevanza dei presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto e l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione dellle opere in caso di affidamento separato di llavori e progettazione.

La determina a contrarre deve anche motivare il ricorso all'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione di lavori ammesso nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori agli affidamenti predetti.

Appalti di lavori – estremi della validazione del progetto

Il bando e la lettera di invito per l'affidamento dei lavori devono contenere gli estremi dell'avvenuta validazione del progetto posto a base di gara (art. 26).

Clausole sociali (vedi anche opera E-Docta [Enciclopedia interattiva in materia di Edilizia, Urbanistica, Contratti pubblici, Ambiente e Sicurezza] - Stipulazione del contratto)

Con particolare riguardo agli appalti dove il costo della manodopera è pari ad almeno la metà dell’importo del contratto (servizi ad alta intensità di manodopera), i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti  devono contemplare specifiche clausole sociali (art. 3, lett. qqq) ) volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo:

- l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore (trattasi dei contratti collettivi di cui all’art. 51 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, vale a dire dei contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale);

- l’applicazione di disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro.

La clausole devono in ogni caso rispettare i principi dell'Unione europea  (art. 50).

Requisiti di efficienza ambientale

Il Piano d’Azione Nazionale rinvia ad appositi decreti del Ministero dell’ambiente per l’individuazione di un set di criteri ambientali “minimi” per gli acquisti relativi alle varie “categorie merceologiche". Trattasi in particolare dei seguenti:

D.M. 15 febbraio 2017 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7 marzo 2017, n. 55 - Esecuzione dei trattamenti fitosanitari sulle o lungo le linee ferroviarie e sulle o lungo le strade.

D.M. 11 gennaio 2017 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 28 gennaio 2017, n. 23 - Arredi per interni,  edilizia e   prodotti tessili.

D.M. 18 ottobre 2016 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 9 novembre 2016, n. 262 - Servizio di sanificazione, strutture sanitarie, fornitura di prodotti detergenti. 
D.M. 24 dicembre 2015 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 21 gennaio 2016, n. 16 - Progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione e criteri ambientali minimi per le forniture di ausili per l'incontinenza.

D.M. 5 febbraio 2015 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 2 marzo 2015, n. 50 - Articoli per l'arredo urbano.

D.M. 13 febbraio 2014 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 11 marzo 2014, n. 58 - Servizio di gestione dei rifiuti urbani, forniture di cartucce toner e cartucce a getto di inchiostro, servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro.

D.M. 23 dicembre 2013 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 23 gennaio 2014, n. 18, S.O. – e D.M. 21 luglio 2014 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7 agosto 2014, n. 182 - Lampade a scarica ad alta intensità,  moduli led per illuminazione pubblica, apparecchi di illuminazione per illuminazione pubblica e servizio di progettazione di impianti di illuminazione pubblica - aggiornamento 2013.

D.M. 13 dicembre 2013 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 17 gennaio 2014, n. 13 -   Servizio di gestione del verde pubblico, ammendanti, piante ornamentali e impianti di irrigazione, attrezzature elettriche ed elettroniche d'ufficio.

D.M. 4 aprile 2013 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 3 maggio 2013, n. 10 - Carta per copia e carta grafica.

D.M. 24 maggio 2012 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 20 giugno 2012, n. 142 - Servizio di pulizia e prodotti per l'igiene.

D.M. 8 maggio 2012 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 5 giugno 2012, n. 129 e D.M. 30 novembre 2012 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 13 dicembre 2012, n. 290 -  Veicoli adibiti al trasporto su strada.

D.M. 7 marzo 2012 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 28 marzo 2012, n. 74, S.O - Servizi energetici per gli edifici - servizio di illuminazione e forza motrice - servizio di riscaldamento/raffrescamento.

D.M. 22 febbraio 2011 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 19 marzo 2011, n. 64, S.O. - Prodotti tessili, arredi per ufficio, illuminazione pubblica, apparecchiature informatiche.

D.M. 12 ottobre 2009 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 9 novembre 2009, n. 261 -  Carta in risme da parte della pubblica amministrazione.

Le Stazioni appaltanti, qualsiasi sia l’importo dell’affidamento e il suo oggetto (categorie di forniture, servizi e lavori):

- provvedono all'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi sopra indicati

- tengono conto dei criteri ambientali minimi ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

19. Rating di impresa

E’ previsto che l’ANAC istituisca tramite proprie “linee guida” un sistema (rating di impresa) che:

- premi  per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi

- di contro penalizzi, tramite  uno specifico regime sanzionatorio, i casi di omessa o tardiva denuncia (art. 83).

Il rating d’impresa può anche essere influenzato da  comportamenti quali:

- il mancato utilizzo del soccorso istruttorio

- l'applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive

- il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti

- l'incidenza e gli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto (art. 83)

Per operatori economici con rating d’impresa:

- le Amministrazioni  aggiudicatrici possono riservare criteri premiali (art. 95)

- è ridotto l’importo della garanzia nei contratti di servizi e forniture (art. 93).

L'ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori al 20 maggio 2015 e conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa (art. 83).

20. Settori speciali

Nelle procedure aperte, è tradizionalmente previsto che gli enti aggiudicatori possano decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale  facoltà è ora ammessa solo se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara (nuovo testo dell’art. 133).

21. Offerte anomale

Sono come segue modificati  i possibili criteri da seguire per determinare i casi di sospetta anomalia (art. 97):

1) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

2) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero, la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi, è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;

3) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici  per cento;

4) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla  media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento;

5) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla Commissione giudicatrice.

Verifica prima dell’aggiudicazione della congruità del costo della manodopera

Relativamente al costo del personale le Stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati in apposite tabelle che al riguardo il Ministero del lavoro è chiamato ad approvare ai sensi dell’art.  23, comma 16 (art. 97, come modificato dall’art. 62, D.Lgs. n. 56 del 2017).

22. Concessioni

E’ elevato dal 30 per cento al 49 per cento del costo dell'investimento complessivo l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione.

Le norme sulla redazione del contratto prevedono ora che, al fine di agevolare l'ottenimento del finanziamento dell'opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario siano definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito (nuovo art. 165, comma 3).

Infine, quanto all’efficacia del contratto e al finanziamento è ora previsto (nuovo testo dell’art. 165) che:

- la sottoscrizione del contratto di concessione sia subordinata alla presentazione di idonea documentazione sul finanziamento dell’opera;

- la sottoscrizione del contratto di concessione sia subordinata all’approvazione del progetto definitivo;

- che sia obbligo dell’Amministrazione aggiudicatrice stabilire nel bando che il contratto di concessione sancisca la risoluzione del rapporto nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento, nonché di mancato collocamento delle obbligazioni emesse dalle società di progetto, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a diciotto mesi, decorrente dalla data di sottoscrizione del contratto di concessione.

23. Collegio consultivo tecnico – Potere dell’ANAC di chiedere alle Amministrazioni di annullare in autotutela gare viziate

E’ stato abolito il  Collegio consultivo tecnico di cui all’ – abrogato – art. 207.

E’ stato anche abolito il  potere dell’ANAC di chiedere alle Amministrazioni di annullare in autotutela gare viziate di cui all’ – abrogato – art. 211, comma 2.

24. ANAC

Quanto all’ANC il c.d. "Correttivo" prevede che:

- i pareri di precontenzioso debbano seguire ad un contraddittorio (nuovo testo dell’art. 211);

- al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le normative di settore, all'elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, alle condizioni di maggiore efficienza,  tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione;

- indichi negli strumenti di regolazione flessibile (es. Linee guida) la data in cui gli stessi acquistano efficacia. Essa di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e che, in casi di particolare urgenza, non può comunque essere anteriore al giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (nuovo testo dell’art. 213 del Codice dei contratti pubblici).

25. RTI

Viene dettata la nozione di “lavori scorporabili”.

Si estende al caso della perdita dei requisiti di una partecipante il RTI la disciplina del fallimento di una di esse (così il nuovo testo dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici).

Per ricevere gratuitamente le novità relative al Codice dei contratti pubblici apportate dal D.lgs. n. 56 del 2017, diverse da quelle sopra elencate, inviare una e-mail a: amministrazione@studiogroenlandia.it.