Ulteriori modifiche apportate al Codice dei Contratti pubblici dal D.Lgs. 56 del 2017 - PARTE SECONDA

(per la PRIMA PARTE vedi la pagina Novità normative nel “Correttivo”)

1. Affidamento di incarichi di progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, collaudo, coordinatore per la sicurezza del lavoro

La disciplina per l’affidamento d’incarichi di progettazione, direzione dei lavori, collaudo, coordinatore per la sicurezza del lavoro, oltre che quella relativa al compenso professionale per tali incarichi, viene, a seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017, sotto molti profili, estesa all’affidamento d’incarichi di direzione dell’esecuzione (art. 157).

Tutti gli incarichi di importo pari o superiore a euro 100.000 sono ora da affidarsi secondo uno dei vari modi previsti dal Codice per l’affidamento di contratti di appalto (settori ordinari) di rilevanza comunitaria. Nella versione originaria del Codice si affermava che gli incarichi inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria avrebbero dovuto essere affidati mediante procedura aperta (vedi art. 60) o ristretta (vedi art. 61).

Sono ridefinite, a seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017, le attività per le quali valgono gli stanziamenti nel Fondo alimentato dal c.d. “2 per cento” (modulato sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara - art. 113). Si tratta delle attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.

Si precisa che:

• tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti
• gli enti che costituiscono o si avvalgono di una Centrale di committenza possono destinare il Fondo o parte di esso ai dipendenti di tale Centrale
• la disposizione  sulla destinazione delle risorse del Fondo  (comma 2, art. 113) si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.

2. Esecuzione del contratto di forniture o servizi

A seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017 il Codice precisa che, in caso di modifiche contrattuali tali da imporre la pubblicazione nelle forme previste per i bandi e gli avvisi di gara, la stessa, per i contratti di valore inferiore alle soglie comunitarie, è fatta in ambito nazionale.

Sono così ridefinite, a seguito del D.Lgs. predetto, le modifiche contrattuali che possono essere effettuate, secondo il loro valore, senza necessità di una nuova procedura. Si tratta di modifiche il cui il valore è al di sotto di entrambi i seguenti importi:

a) le soglie “comunitarie”

b1) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture, sia nei settori ordinari che speciali

b2) il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, la modifica stessa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui sopra, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.

Modifiche soggettive

La disciplina della modifica soggettiva del contraente stabilita dall’art. 106 cessa di poter essere applicata quando la successione nella posizione di appaltatore avviene “per contratto” – non è d’altronde per regola ammessa la cessione del contratto.

Comunicazioni delle varianti in corso d’opera, o dei relativi atti

Vanno comunicate dal R.U.P. all'Osservatorio dei contratti pubblici, tramite le sezioni regionali, anche le modifiche contrattuali di importo inferiore o pari al 10 per cento dell'importo originario del contratto, relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (art. 106, nuovo testo). A seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017 il Codice  specifica che il diritto di recesso della Stazione appaltante può essere esercitato “in qualsiasi momento”, previ i pagamenti che la legge prevede per l’esercizio di tale diritto  (art. 109).

3. Garanzie, cauzioni e polizze assicurative

A seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017 il Codice precisa che, nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore, le Stazioni appaltanti hanno  il diritto di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento non solo dei lavori,  ma anche dei servizi o delle forniture. Si precisa inoltre che le fideiussioni e le polizze assicurative devono essere conformi a schemi-tipo (in precedenza si faceva riferimento al solo “schema-tipo” per la fidejussione - cfr. art. 103, vecchio e nuovo testo).

Affidamenti a contraente generale ed appalti oltre 100 milioni di euro

E’ ora previsto che la garanzia sostitutiva della “garanzia definitiva” di cui all’art. 103 sia dovuta, ove previsto dal bando o dall'avviso di gara, per gli appalti di lavori anche non di sola esecuzione - se di ammontare a base d'asta superiore a 100 milioni di euro - (art. 104).

E’ eliminata la diposizione secondo la quale in caso di garanzia resa congiuntamente da più garanti essa non determinava tra essi vincoli di solidarietà nei confronti della Stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore (art. 104).

4. Inadempimenti dell'appaltatore, penali, risoluzione del contratto e recesso

A seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017 il Codice specifica che alle ipotesi di risoluzione non si applicano i termini previsti per l’annullamento d'ufficio (art. 21 nonies, L. n. 241 del 1990): essa pertanto può essere disposta anche oltre i 18 mesi dalla stipula del contratto.

Non è più prevista la “risoluzione del contratto” nel caso di appalto che non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una sentenza passata in giudicato per violazione del D.Lgs. n. 50 del 2016 (altri rimedi sono in questo caso applicabili).

5. Direttore dell’esecuzione

Sono esplicitamente estese al direttore dell’esecuzione, col D.Lgs. in discorso, una serie di disposizioni originariamente dedicate al solo direttore dei lavori. Trattasi in particolare di disposizioni in materia di:

• procedure di affidamento
• compensi
• atti (relazioni riservate) cui non è possibile esercitare il diritto di accesso

6. Affidamento di “contratti esclusi” dall’applicazione del D.Lgs. 50 del 2016 (servizi esclusi) 

Si aggiunge, a seguito del  D.Lgs. n. 56 del 2017, alla lista dei “contratti esclusi” - salva l’applicazione dei principi generali del Codice – l’acquisto di prodotti agricoli e alimentari per un valore non superiore a 10.000 euro annui per ciascuna impresa, da imprese agricole singole o associate situati in comuni classificati totalmente montani. Si tratta dei Comuni di cui all’elenco predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonchè nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448 (art. 17 bis).

Per quanto riguarda i servizi legali si precisa che sono escluse dal campo di applicazione del codice dei contratti pubblici le consulenze legali, non solo se funzionali ad un arbitrato o ad una conciliazione, ma anche se funzionali ad un procedimento giudiziario (in precedenza il riferimento dell’art. 17 al solo p. 1.1. del comma 1 dello stesso articolo, rendeva di dubbia soluzione la questione dell’esclusione o meno anche dell’affidamento di tali consulenze dal campo di applicazione del Codice).

7. Contratti misti

Il  D.Lgs.  in discorso riordina le disposizioni (art. 28):

- sui contratti misti di concessione ed appalto e sui contratti relativi a settori ordinari  e speciali

- sui contratti misti in parte afferenti ad attività proprie dei settori ordinari e in parte afferenti ad attività dei settori speciali.

8. Concessioni

Il  D.Lgs. n. 56 introduce la norma secondo la quale, per le concessioni ultraquinquennali la durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario  - principio già riferito  anche a concessioni di diversa durata  - (art.168).

 Risoluzione del contratto di concessione per inadempimento dell’Amministrazione aggiudicatrice - revoca per motivi di pubblico interesse

E’ stabilito:

- che spetta al concessionario anche il rimborso  delle somme dovute per lo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse

- che, con riguardo al ristoro del “mancato guadagno”, nel caso in cui l'opera abbia superato la fase di collaudo,  va corrisposto al concessionario il 10% del valore attuale dei ricavi risultanti dal piano economico finanziario allegato alla concessione per gli anni residui di gestione (art. 176).

Diritto del concessionario

Si introduce la seguente disposizione sui diritti del concessionario (art. 176): senza pregiudizio per il pagamento delle somme dovute in caso d’inadempimento della amministrazione aggiudicatrice (vedi sopra), in tutti i casi di cessazione del rapporto concessorio diversi dalla risoluzione per inadempimento del concessionario, il medesimo ha il diritto di proseguire nella gestione ordinaria dell'opera, incassandone i ricavi da essa derivanti, sino all'effettivo pagamento delle suddette somme per il tramite del nuovo soggetto subentrante, fatti salvi gli eventuali investimenti improcrastinabili individuati dal concedente unitamente alle modalità di finanziamento dei correlati costi.

Il subappalto nelle concessioni

A seguito del D.Lgs. n. 56 del 2017 il Codice prevede esplicitamente che i concessionari di lavori pubblici, per gli appalti di lavori affidati a terzi siano tenuti all'osservanza delle disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non derogate espressamente dalla parte del Codice dedicata alle “concessioni” – Parte III - (art. 174).

Altro

Si stabilisce, col D.Lgs. in discorso,  che gli enti finanziatori possono  - non debbono - indicare un operatore economico, che subentri nella concessione, e che la stazione appaltante debba prevedere, nella documentazione di gara, il diritto di subentro degli enti finanziatori. Nella norma che regola la cessazione della concessione, si fanno esplicitamente salvi i poteri di autotutela del concessionario (art. 176).

9. Procedimento per l’indizione della gara - Determina a contrarre - Bandi e avvisi 

Nomenclatura

A seguito del cd. “Correttivo” il Codice precisa che, a seguito del Correttivo, nell’uso del Vocabolario comune per gli appalti pubblici va assicurata la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti (nuovo testo dell’art. 1 del D.Lgs. n. 50, come modificato dal D.Lgs. n. 56 del 2017).

10. Centrali di committenza

Il cd. “Correttivo” rettifica una serie di sviste rivelate dal testo originario del D.Lgs. n. 50 del 2016 ovvero evita dubbi interpretativi che esso avrebbe potuto ingenerare. Ad esempio:

- chiarisce che le stazioni appaltanti possono fare riferimento non solo alle Centrali di committenza ma anche ai Soggetti aggregatori

- per acquisti di forniture e servizi di valore superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia europea e per acquisiti di lavori di importo superiore a 150.000 euro e inferiori a 1 milione, chiarisce che non solo le Stazioni appaltanti qualificate e ma anche gli enti qualificati “di diritto” (cfr. art. 38, c.1) possono ricorrere autonomamente agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle Centrali di committenza qualificate.

11. Avviso di post-informazione (termini)

Il c.d. “Correttivo” stabilisce che le Stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro, debbono inviare l’avviso di post informazione entro trenta giorni decorrenti non più dall’aggiudicazione, ma dalla stipulazione del contratto.

12. Accesso agli atti della procedura di selezione

Coerentemente con la parificazione di molti profili dell’affidamento degli incarichi di direzione dell’esecuzione con quelli di direzione dei lavori, è previsto che siano sottratti dall’accesso non solo le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore, ma anche quelle del direttore dell'esecuzione.

13. Settori speciali

Si prevede, a seguito del  D.Lgs. n. 56 del 2017, che in caso di respingimento dell’offerta  per essere la parte dei prodotti originari di Paesi terzi rispetto alla UE superiore al 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta stessa, la stazione appaltante motivi debitamente le ragioni della scelta e trasmetta all'Autorità la relativa documentazione (nuovo testo dell’art. 137).

14. Procedure di precontenzioso - Transazione

La transazione è un istituto che può avere luogo non quando, genericamente, non vi sono altri rimedi ma quando non vi sono altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale (nuovo testo dell’art. 208).

15. Correzioni formali e di refusi

Il D.Lgs. n. 56, avendo modificato la rubrica del  D.Lgs. n. 50 in “Codice dei contratti pubblici”, modifica le locuzioni inserite nel Codice medesimo “presente decreto”, o analoghe,  in  “presente Codice”, o analoghe.

Il D.Lgs. n. 56 del 2017, a seguito della mancata approvazione, con il referendum costituzionale dello scorso dicembre, della riforma costituzionale approvata dal Parlamento, ha reintrodotto i riferimenti alle “province” ove necessario.

Infine il D.Lgs. n. 56 si impegna nella correzione di moltissimi errori di carattere ortografico o sintattico, di punteggiatura, ovvero di rinvii  errati che, nonostante le circa 180 correzioni già  apportate con Avviso di rettifica  (vedi Comunicato pubblicato nella GU - Serie Generale - n.164 del 15 luglio 2016) tuttora caratterizzavano il testo del Codice dei contratti pubblici.

Ne citiamo alcuni a mo’ di esempio:

Art. 3 - Modifiche all'articolo 2 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

    All'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la parola: "ragionale" e' sostituita dalla seguente: "regionale".

Art. 4 - Modifiche all'articolo 3 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

• alla lettera vvvv), il segno: "." e' sostituito dal seguente: ";";
• alla lettera ggggg) il segno: "." e' sostituito dal seguente: ";";

Art. 17 - Modifiche all'articolo 27 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

    All'articolo 27 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

• al comma 1, le parole: "alle norme dettate dalla" sono sostituite dalla seguente: "alla";

Art. 30 - Modifiche all'articolo 46 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

    All'articolo 46, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, alla lettera a), la parola: "raggruppamenti" e' sostituita dalle seguenti: "i raggruppamenti".

Art. 34 - Modifiche all'articolo 52 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

    All'articolo 52 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sono apportate le seguenti modificazioni:

    a) al comma 5, secondo periodo, le parole: "Essi esaminano" sono sostituite dalle seguenti: "Esse esaminano".